Eine hypothetische Einwilligung im Sinne von § 630h Absatz 2 Satz 2 BGB kann nicht angenommen werden, wenn der Patient zwar in eine entsprechende, jedoch erst später durchgeführte Maßnahme eingewilligt hätte, stellt der Bundesgerichtshof fest. Ein Einwand eines Schädigers, dass der Schaden auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden wäre, könne aber auch dann in Betracht kommen, wenn die Berufung des Behandlers auf eine hypothetische Einwilligung des Patienten keinen Erfolg hat.
Die Klägerin stellte sich am 24. Mai 2013 mit Verdacht auf ein linksseitiges Felsenbeinmeningeom in der neurochirurgischen Klinik der Beklagten vor. Dort wurde für den 28. Mai 2013 eine Teilresektion des Tumors vereinbart. Einen Tag vor der Operation wurde sie aufgenommen und über die Risiken des Eingriffs aufgeklärt.
Die Klägerin erhob in der Folge den Vorwurf, die Operation habe insbesondere ein chronisches Subduralhämatom, eine therapieresistente Trigeminusneuropathie sowie eine Lähmung der Augen- und Lidmuskulatur des linken Auges verursacht, was ihre Sehfähigkeit erheblich beeinträchtige. Sie forderte deshalb Schadenersatz.
Berufungsgericht sieht hypothetische Einwilligung der Klägerin
Für das Berufungsgericht war die Aufklärung über die Behandlungsrisiken – am späten Nachmittag oder frühen Abend des 27. Mai – zwar zu spät erfolgt; sie hätte bereits am 24. Mai erfolgen können. Die Einwilligung sei damit unwirksam.
Aber: Die Beklagte habe erfolgreich argumentiert, dass die Klägerin auch nach ordnungsgemäßer Aufklärung eingewilligt hätte und den Eingriff in gleicher Weise von der Beklagten hätte durchführen lassen. Nach Ansicht des Berufungsgerichts lag also eine „hypothetische Einwilligung“ vor.
Daher bestehe kein Anspruch auf Schadenersatz wegen Fehlens einer ordnungsgemäßen Aufklärung.
BGH: Rechtlicher Ausgangspunkt des Berufungsgerichts unzutreffend
Der Bundesgerichtshof (BGH) meinte in seinem Urteil vom 25. November 2025 (VI ZR 165/23) hingegen: Die Annahme einer hypothetischen Einwilligung (§ 630h Absatz 2 Satz 2 BGB) „hält rechtlicher Prüfung nicht stand“.
Laut bestehender BGH-Rechtsprechung beziehe sich die hypothetische Einwilligung auf die tatsächlich durchgeführte Maßnahme. Eine hypothetische Einwilligung im Sinne von § 630h Absatz 2 Satz 2 BGB könne nicht angenommen werden, „wenn der Patient zwar in eine entsprechende, jedoch erst später durchgeführte Maßnahme eingewilligt hätte“.
Das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, dass die Klägerin im Fall einer ordnungsgemäßen, das heißt rechtzeitigen Aufklärung in die durchgeführte Operation eingewilligt hätte.
„Bereits der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist unzutreffend. Denn es hat insoweit rechtsfehlerhaft nicht auf die hypothetische Einwilligung in die tatsächlich durchgeführte, sondern in eine hypothetische entsprechende, aber später durchgeführte Operation abgestellt.“
BGH: Berufungsurteil hatte hypothetische spätere Operation im Blick
Schon die Formulierungen „eine Operation“ und „in gleicher Weise“ deuteten darauf hin, dass das Berufungsgericht damit einen hypothetischen späteren Eingriff meint, stellte der BGH fest. Auch führe das Berufungsgericht aus, es gehe „um eine wirksame Zustimmung der Klägerin zu einem operativen Eingriff zu einem späteren Zeitpunkt“.
Abschließend heiße es: „Soweit die Berufung darauf abstellt, bei einer Operation zu einem späteren Zeitpunkt hätte nicht sicher mit demselben Gesundheitsschaden gerechnet werden müssen und es könne sein, dass die Nervenbeeinträchtigung bei einer etwas späteren Operation nicht eingetreten wäre, kommt es darauf wegen § 630h Absatz 2 Satz 2 BGB nicht an.“
„Ersichtlich“ gehe das Berufungsgericht davon aus, dass es der Klägerin auch bei rechtzeitiger Aufklärung nicht mehr möglich gewesen wäre, die von ihr gewünschte Zweitmeinung so schnell einzuholen, dass sie ihre Entscheidung noch vor der durchgeführten Operation hätte treffen können.
Vielmehr, so der BGH, hätte sie zwar eine Zweitmeinung eingeholt und sich auch auf dieser Grundlage für die vorgeschlagene Operation entschieden; diese hätte jedoch wegen der zeitlichen Abläufe später durchgeführt werden müssen.
Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten kann relevant sein
Weiters hielt der BGH fest: Die Berufung eines Schädigers auf rechtmäßiges Alternativverhalten – das heißt der Einwand, dass der Schaden auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden wäre (hypothetischer Kausalverlauf) – könne für die Zurechnung eines Schadenerfolgs in Betracht kommen.
Dies gelte auch für den Fall, dass die Berufung eines Behandlers auf eine hypothetische Einwilligung des Patienten keinen Erfolg hat. So könne sich ein Behandler etwa darauf berufen, dass der Patient zu einem anderen Zeitpunkt eingewilligt hätte, die tatsächlich durchgeführte Maßnahme später durchzuführen, und dass diese zum selben Ergebnis geführt hätte.
Wenn feststeht, dass der Arzt den Patienten durch rechtswidriges ärztliches Handeln geschädigt hat, so müsse der Arzt beweisen, dass der Patient den gleichen Schaden auch bei einem rechtmäßigen Handeln erlitten hätte.
Auch soweit es darum geht, ob es zu einem schadensursächlichen Eingriff auch bei zutreffender beziehungsweise rechtzeitiger Aufklärung des Patienten gekommen wäre, trage die Behandlungsseite die Beweislast.
Berufungsgericht muss neu entscheiden
Das Berufungsgericht habe sich zwar davon überzeugt, dass sich die Klägerin auf Grundlage auch einer Zweitmeinung für die von der Beklagten empfohlene Operation entschieden hätte und dass diese zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt worden wäre.
Allerdings habe das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen, welche der von ihr behaupteten Gesundheitsschäden durch die Operation verursacht wurden und ob diese Schäden durch eine spätere, entsprechende Operation ebenso verursacht worden wären.
Der BGH hob das Urteil des Berufungsgerichts auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an dieses zurück.
(Quelle VersicherungsJournal (13.01.2026)
Jürgen Zwilling und Ursula Zwilling
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